Contrariando parecer do Ministério Público Federal (MPF), o juiz Julier Sebastião da Silva, da 1ª Vara Federal de Cuiabá, deferiu parcialmente pedido de liminar, feito através de Ação Popular e determinou, a instauração de um inquérito para investigar o suposto superfaturamento na aquisição de 705 máquinas pelo Governo de Mato Grosso, dentro do Programa "MT 100% Equipado". Os prejuízos estão estimados em R$ 36 milhões.
Ontem (13), o MPF emitiu parecer, propondo que o caso fosse remetido à Justiça Estadual, por entender que não é de competência da Justiça Federal investigar o caso.
Em sua decisão, proferida no final da tarde de hoje e a qual teve acesso, Julier determinou que todos os 705 maquinários e caminhões sejam apresentados à Justiça, em no máximo 15 dias, para que sejam submetidos à perícia. Há a suspeita de que os mesmos foram entregues com peças diferentes das exigidas no edital de licitação.
Há a suspeita de que vários acessórios teriam qualidade inferior aos valores pagos aos fornecedores. O juiz também determinou a suspenção de qualquer pagamento às empresas vencedoras dos pregões 87 e 88/2009.
Se todos os maquinários e caminhões não forem apresentados em 15 dias, o juiz poderá determinar busca e apreensão. Dois profissionais habilitados da UFMT (Universidade Federal de Mato Grosso) farão a perícia técnica.
O laudo deverá responder os seguintes quesitos: a) As máquinas periciadas se conformam com as especificações técnicas constantes do edital de licitação? b) Existe alguma alteração em suas características técnicas originais? Se positivo, quais são elas. c) O valor das máquinas é superior ao preço de mercado?
Ação Popular
A compra dos maquinários custou aos cofres públicos R$ 241 milhões, recursos contraídos por meio de empréstimo junto ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).
A decisão liminar da Justiça Federal atende à Ação Civil Pública e Popular, proposta no início do mês pelo empresário do município de Jaciara (147 km ao Sul de Cuiabá), Antonio Sebastião Gaeta, em desfavor do ex-governador Blairo Maggi (PR), dos ex-secretários de Infraestrutura e Administração, Vilceu Marchetti e Geraldo de Vitto, respectivamente, e do atual chefe da Casa Civil, Éder Moraes. Eles deverão responder por peculado, formação de quadrilha e estelionato.
Na ação, Gaeta havia solicitado a suspensão dos contratos e pagamentos, busca e apreensão de todos os documentos referentes ao processo licitatório e das máquinas distribuídas às prefeituras dos 141 municípios mato-grossenses.
Além disso, pediu a perda dos direitos políticos, pelo período de oito anos, de todos os envolvidos, bem como a indisponibilidade de bens. No entanto, os pedidos serão julgados somente no mérito da ação.
Entenda o caso
Após receber uma denúncia anônima, o ex-governador Blairo Maggi solicitou à Auditoria Geral do Estado (AGE) que checasse a veracidade dos fatos. Por meio de auditoria, detectou-se que houve um superfaturamento de R$ 36 milhões, resultante da cobrança indevida de juros de 1,95%, durante seis meses, e não aplicação de desconto do ICMS a que o Estado teria direito.
A cobrança indevida de juros soma R$ 15,7 milhões, referentes ao Pregão nº 87/2009/SAD, e R$ 10,8 milhões, referentes ao Pregão nº 88/2009/SAD, totalizando R$ 26,5 milhões. Já a cobrança indevida de ICMS soma R$ 10,8 milhões.
Em seguida, o Ministério Público Estadual solicitou a abertura de inquérito policial para aprofundar nas investigações. Em ofício à Delegacia Fazendária, a promotora Ana Cristina Bardusco Silva, relatou a ocorrência, em tese, de crimes de fraude à licitação e peculato por parte dos servidores públicos estaduais responsáveis pelos Pregões.
Confira a íntegra da decisão do juiz Julier da Silval:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO
JUÍZO DA PRIMEIRA VARA
Processo n° 9660-68.2010.4.01.3600
Classe 7200: Ação Popular
Autor: Antonio Sebastião Gaeta
Réu: Estado de Mato Grosso e Outros
DECISÃO
Trata-se de pedido de medida liminar em sede de Ação Popular ajuizada por ANTONIO SEBASTIÃO GAETA, devidamente qualificado nestes, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, BANCO NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL, BLAIRO BORGES MAGGI, ÉDER MORAES, GERALDO DE VITTO e VILCEU MARCHETTI, objetivando a suspensão do contrato de financiamento firmado entre o Estado de Mato Grosso e o Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDES, no valor de R$ 241.000.000,00 (duzentos e quarenta e um milhões de reais), utilizado para a aquisição de setecentos e cinco máquinas, dentre caminhões basculantes, pás carregadeiras, escavadeiras hidráulicas, motoniveladoras, cavalo mecânico e etc; suspensão das faturas de cobranças resultantes da referida compra; busca e apreensão dos maquinários para que sejam submetidos à perícia técnica capaz de certificar a veracidade das marcas, modelos, ano de fabricação, chassis, valor de mercado, condições de uso e possível troca de peças novas por usadas; devolução dos valores financiados, mediante depósito em conta bancária vinculada ao Juízo; busca e apreensão de documentos pertinentes aos pregões nº 87 e 88/2009; e requisição de relação de prefeituras beneficiadas, seus administradores e local de utilização dos bens.
Sustenta o Autor que a providência vindicada funda-se nas evidências de que a compra dos maquinários resultou em graves prejuízos ao erário, uma vez que a operação apresenta evidências de superfaturamento dos preços dos equipamentos, seja por estarem acima do valor de mercado, seja pelas cobrança de juros acima do devido e apropriação de tributos estaduais (ICMS), tudo consoante investigação prévia realizada pela Auditoria Geral do Estado de Mato Grosso.
Sobre o pleito antecipatório, o Estado de Mato Grosso manifestou-se às fls. 55/76. O Ministério Público Federal opinou às fls. 185/194.
É o breve relato. Decido.
FUNDAMENTAÇÃO
Segundo o art. 109 da Constituição Federal, é competente a Justiça Federal para o julgamento de feitos que tenham como partes, ativa e/ou passiva, a União, suas autarquias, fundações e empresas públicas. No caso, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, empresa pública federal, é Réu nesta demanda, tendo a parte autora formulado pedido expresso de declaração de nulidade de contrato de financiamento objeto da lide, que fora firmado entre o banco estatal, ora referido, e o Estado de Mato Grosso. Dessa sorte, havendo pedido expresso e cristalino tendente a nulificar o ajuste financeiro em questão, o qual, frise-se novamente, foi subscrito pelo agente delegado do BNDES e o Estado de Mato Grosso, é óbvia a legitimidade passiva ad causam de ambos os contratantes, tornando certa a competência deste Juízo, nos termos do dispositivo constitucional acima declinado, para o
processamento e julgamento desta demanda.
Passo a analisar os termos do referido ajuste.
Observa-se dos autos, especialmente dos contratos de abertura de crédito de fls. 79/117, que o Estado de Mato Grosso obteve recursos disponibilizados por repasses originários da Agência Especial de Financiamento Industrial – FINAME, integrante do Sistema BNDES, à conta do Instrumento de Adesão nº 360, de 04.07.1986, celebrado entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social e o Banco do Brasil (cláusula primeira – fls. 79 e 102). Tais recursos, por força da cláusula sétima (fl. 85), foram "colocados à disposição do FINANCIADOR e por este transferidos, no prazo máximo de 3 (três) dias úteis, contados a partir da liberação do BNDES/FINAME, diretamente à vendedora ou à sua ordem". Logo, claro está que os valores disponibilizados por intermédio do Banco do Brasil S/A não fazem parte de seu patrimônio. Ao contrário, este somente serviu como instituição financeira responsável pelo recebimento e repasse dos valores disponibilizados pelo BNDES/FINAME, consoante reconhecido pela Auditoria Geral do Estado de Mato Grosso, que expressamente assevera que: "(…) que por sistemática definida pelo agente financeiro – BNDES, os valores não ingressam em conta corrente do Estado. Os recursos são disponibilizados ao Banco do Brasil e, por este, creditado direto na conta do fornecedor, mediante a apresentação de Nota Fiscal devidamente atestada pela SINFRA."
Por sua vez, em sua cláusula vigésima sexta e sétima, mencionada avença fixou a obrigatoriedade de a unidade federativa, nas obras financiadas, dar publicidade e anunciar que os recursos disponibilizados referem-se a repasses da Agência Especial de Financiamento Industrial – FINAME/Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico – BNDES. Conferiu-se ao BNDES o poder de fiscalização da aplicação dos recursos e do desenvolvimento das atividades financiadas, franqueando a seus representantes ou prepostos livre acesso às dependências, documentos ou registros contábeis, jurídicos ou de outra natureza relativos ao Financiado (Estado de Mato Grosso). Exigiu-se autorização expressa do BNDES/FINAME, em caso de cessão ou transferência de direitos e obrigações decorrentes do contrato de empréstimo.
Ainda, em sua cláusula vigésima oitava, parágrafo único, estatuiu-se que o Financiado é o responsável por todos e quaisquer danos causados ao BNDES, decorrentes da falta de veracidade ou inexatidão das declarações e garantias prestadas. Nessa direção, com todo respeito à cota ministerial de fls. 185/194, não se apresenta razoável admitir a ausência de prejuízo ao ente público federal, único e exclusivo responsável pela disponibilização efetiva dos recursos
utilizados para a aquisição dos equipamentos em questão, tendo o Banco do Brasil S/A apenas servido de intermediador dos valores emprestados pelo BNDES, empresa pública federal, que tem por objetivo garantir financiamentos de grandes empreendimentos industriais e de infra-estrutura, por meio de linhas de créditos de longo prazo e por preços competitivos. Destarte, falece coerência à preliminar suscitada pelo ente federativo e pelo Parquet Federal, uma vez claramente evidenciado o prejuízo à pessoa expressamente indicada pelo art. 109 da Constituição Federal, conforme já assentado retro.
A mesma sorte reserva-se à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam dos Réus Blairo Borges Maggi e Éder Moraes, respectivamente, ex-governador e o então Secretario Estadual de Fazenda. O primeiro era o ordenador de despesas do Estado de Mato Grosso, subscritor dos contratos de financiamento, possuindo, portanto, responsabilidade pela fiel e justa aplicação dos recursos provenientes de fonte pública e com destinação específica para melhoria da qualidade de vida da população regional. Na mesma direção, verifica-se que, embora não seja matéria diretamente afeta à pasta da Secretaria de Fazenda do Estado, em reuniões realizadas entre o Banco do Brasil S/A e a Secretaria de Infra-Estrutura, para tratar de assuntos pertinentes às operações nº 40/00001-X e 40/00002-8, relativos à compra dos maquinários, o secretário da pasta fazendária também se fez representar, conforme documento de fl. 169 destes autos.
Da mesma forma, à fl. 171, há demonstração de que a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, por intermédio de seu então Secretário, deu ordens para que a instituição financeira providenciasse a transferência e o estorno de créditos pertinentes ao contratos em questão. Portanto, neste juízo meramente prelibatório, apresenta-se inviável a exclusão das ex-autoridades acima nominadas, sem prejuízo de posterior análise sobre a eventual ausência de suas responsabilidades, matéria esta reservada ao mérito da lide.
Adentrando ao mérito, vislumbra-se incontroversa a ocorrência de lesão ao patrimônio da União/BNDES. Essa constatação, restou expressamente reconhecida pelo Relatório de Auditoria nº 30/2010, confeccionado pelos Auditores José Alves Pereira Filho e José Gonçalves Botelho do Prado, que asseveraram que os pagamentos das máquinas adquiridas pelo Estado se deram com a indexação de taxa de juros de 1,95% (um vírgula noventa e cinco por cento). Tal percentual somente deveria ser aplicado na hipótese de pagamento dos contratos no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o que não ocorreu. Pagou-se mediante contra-apresentação, ou seja, assim que as máquinas adquiridas foram entregues. O Estado obteve o empréstimo pelo BNDES para aquisição de máquinas, cujo pagamento seria a prazo. No entanto, pagou-se à vista sem que os juros fossem retirados do valor da aquisição.
Da mesma forma, o desconto relativo ao ICMS não obedeceu ao art. 90, I, § 1º, do RICMS, notadamente porque as empresas "elevaram o preço no percentual correspondente ao imposto para depois aplicar o desconto(…)".
Portanto, constata-se que a própria Administração Estadual admitiu irregularidades na operação de venda das máquinas. Idêntica irregularidade, ao que tudo indica, também se deu em relação aos tributos federais, tais como, IPI, PIS, COFINS etc.
Embora presente o interesse da Administração Estadual em corrigir as irregularidades verificadas, essa constatação não lhe retira a responsabilidade pelo não cumprimento das normas legais e regulamentares que deveriam ter sido observadas durante todo o procedimento licitatório, bem como no momento do cumprimento do objeto e das condições da contratação.
O procedimento licitatório, por força do art. 40 da Lei nº 8.666/93, possui regras procedimentais que devem ser observadas desde o momento da confecção do edital do certame, onde deve-se explicitar, além do objeto a ser contratado, prazo, condições, critérios de julgamento, aceitabilidade de preços, de reajuste, de atualização financeira, de sanções pelo descumprimento e etc. No caso concreto, a Administração homologou a licitação, firmou contratos administrativos e realizou o pagamento antecipado de valores expressivos, sem que restassem cumpridas todas as regras legais pertinentes, dando ensejo aos graves prejuízos apurados pela auditoria estatal. É fato, as irregularidades apontadas pela equipe de auditoria do Estado de Mato Grosso, embora pertinentes, deveriam ter sido reconhecidas muito antes do pagamento do preço licitado.
É possível reconhecer que as irregularidades apontadas, especialmente em face do pagamento de juros elevados e indevidos, bem como de apropriação de tributos estaduais e federais, somente se materializaram em face da omissão dos administradores públicos estaduais, que, por dever legal, deveriam zelar pelo patrimônio e moralidade administrativas. No entanto, comprovou-se o contrário. Uma miríade de atos lesivos ao patrimônio e interesses públicos se consumaram.
Os fatos acima narrados, por si só, já justificariam a suspensão do contrato de financiamento com verbas públicas federais, que subsidiou a compra dos maquinários em questão. Entretanto, contra o mencionado procedimento licitatório, ainda pendem outras suspeitas de irregularidades, notadamente na afirmação de que os valores cobrados pelas máquinas são desproporcionais e superiores aos de mercado, conforme também reconhecido pela equipe de auditoria do Estado de Mato Grosso (fls. 141/142), que sustentou que: "Em comparação com o preço apurado como sendo compatível com o de mercado, constata-se que o preço de referência foi 16% (dezesseis por cento) acima do preço de mercado". O fato, inclusive, restou reconhecido pelo empresário Pérsio Briante, diretor da Empresa Extra Caminhões, em matéria veiculada em jornal de grande circulação, no dia 30 de abril de 2010 (A Gazeta, pg. 12-A). Na mesma linha, a circunstância também deveria ter sido reconhecida pela comissão licitante e pela autoridade responsável pela homologação do certame, aspecto que evitaria, com certeza,
grave lesão ao erário, bem como à população local.
De tudo quanto exposto, verifica-se também que a própria Administração reconheceu prejuízo ao certame quando da divisão em lotes do mesmo item e quantidade (fl. 143), sobretudo pela restrição à competitividade no certame. Portanto, resta clarividente que tanto o procedimento licitatório quanto o pagamento dos valores contratados estão viciados desde a origem, ensejando o sobrestamento de qualquer desembolso financeiro até que sejam elucidadas todas as irregularidades acima descritas.
Ainda que este Juízo tenha requisitado todos os documentos pertinentes ao procedimento licitatório, o que incluiria os contratos administrativos firmados com as empresas adjudicadas e o relatório dos valores já despendidos com
o pagamento da avença, o Estado de Mato Grosso não colacionou ao feito qualquer elemento probatório que demonstre o montante já efetivamente pago às vencedoras da fraudulenta licitação. Assim, não é possível verificar se os pagamentos pertinentes já foram realizados integralmente.
Em sua exordial, o Autor assevera que os equipamentos adquiridos tiveram suas especificações técnicas alteradas, tratando-se de máquinas adulteradas e sem suas características originais. Tal fato, diante das irregularidades já citadas, merece ser esclarecido com maior especificidade, mediante a submissão dos bens à perícia técnica para análise sobre a possível ocorrência de alteração dos veículos e máquinas em relação às especificações insertas no edital de licitação.
Logo, a imediata perícia sobre os bens adquiridos é medida adequada e sensata para esclarecer tão grave suspeita. Por fim, cabe registrar que inexiste demonstração de qualquer irregularidade no contrato de financiamento realizado com recursos do BNDES/FINAME, o que importa em reconhecer a inviabilidade de sua suspensão.
Ao contrário, o que se vislumbra é a incorreta aplicação destes recursos, o que
enseja somente o sobrestamento do pagamento dos valores ainda pendentes pelo
Estado de Mato Grosso, até que se esclareça as ilegalidades apontadas na presente demanda. Até porque, não se poderia transferir ao BNDES ônus financeiro decorrente de atos de improbidade consumados por agente do Estado de Mato Grosso.
DISPOSITIVO
Com efeito, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de liminar, determinando ao Estado de Mato Grosso que suspenda qualquer pagamento às empresas vencedoras dos pregões 87 e 88/2009, comprovando-se nos autos, no prazo de 02 (dois) dias.
Ainda, defiro a realização de perícia técnica nas máquinas objeto desta lide, determinando ao Estado de Mato Grosso que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente todos os maquinários objeto do certame nesta capital, acompanhados de relação de municípios beneficiados pela doação, dispondo-os em local apropriado, para que sejam submetidos à perícia técnica, sob pena de deferimento do pedido de busca e apreensão. Realizada a inspeção, as máquinas deverão ser imediatamente restituídas aos seus destinatários.
Requisite-se da Universidade Federal de Mato Grosso para que, em 03 (três) dias, informe ao Juízo os nomes de 02 (dois) profissionais daquela instituição habilitados para a realização da perícia técnica nos veículos e máquinas adquiridos pelo Estado de Mato Grosso, cujo laudo deverá ser elaborado em 15 (quinze) dias, respondendo-se as aos seguintes quesitos: a) As máquinas periciadas se conformam com as especificações técnicas constantes do edital de licitação? b) Existe alguma alteração em suas características técnicas originais? Se positivo, quais são elas. c) O valor das máquinas é superior ao preço de mercado? Intimem-se as partes para formularem seus quesitos e indicarem assistentes técnicos, no prazo de cinco dias.
No que toca ao pedido de busca e apreensão dos documentos pertinentes aos pregões nº 87 e 88/2009, à primeira vista, tal medida se mostra desnecessária, uma vez que o próprio Estado de Mato Grosso, ao cumprir o despacho inicial deste feito (fl. 51), já promoveu a juntada daqueles.
Remeta-se cópia integral da presente lide e de seus anexos à Polícia Federal para instauração de inquérito policial para apurar a prática dos delitos tipificados nos artigos 19 e 20 da Lei nº 7.492/86; 312, 171 e 288 do Código Penal e 90 e 96 da Lei nº 8.666/93.
Citem-se. Intimem-se.
Cuiabá-MT, 14 de maio de 2010.
JULIER SEBASTIÃO DA SILVA
Juiz Federal da 1ª Vara/MT
